El final de la afirmativa ficta: los cambios que propone la nueva LGEEPA en impacto ambiental

La iniciativa para actualizar la Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente (LGEEPA) plantea una transformación importante del régimen de evaluación del impacto ambiental en México.

Entre las modificaciones propuestas existen dos que, vistas en conjunto, resultan especialmente relevantes: por una parte, la eliminación expresa de la afirmativa ficta en materia de impacto ambiental y, por otra, la incorporación del Estudio de Daño Ambiental para aquellos casos en los que la evaluación se solicite con posterioridad al inicio o término de una obra.

Una figura desaparecería y una nueva herramienta se incorporaría al sistema.

El final expreso de la afirmativa ficta

Actualmente, la legislación ambiental contempla supuestos en los que el silencio de la autoridad puede producir consecuencias jurídicas favorables.

Uno de ellos se encuentra en el procedimiento de Informe Preventivo.

El artículo 31 de la LGEEPA vigente permite la presentación de un Informe Preventivo, en lugar de una Manifestación de Impacto Ambiental, cuando los impactos ambientales relevantes se encuentran regulados por Normas Oficiales Mexicanas u otras disposiciones que regulen las emisiones, descargas, aprovechamiento de recursos naturales y, en general, todos los impactos ambientales relevantes que puedan producir las obras o actividades.

Por su parte, el artículo 33 del Reglamento de la LGEEPA en materia de Evaluación del Impacto Ambiental establece un efecto particular para los Informes Preventivos cuyos impactos se encuentren totalmente regulados por Normas Oficiales Mexicanas.

En esos casos, transcurrido el plazo de 20 días sin que la autoridad realice la notificación correspondiente, se actualiza el efecto favorable previsto por el propio Reglamento.

Más allá de su efecto jurídico, el plazo de 20 días hábiles cumplía una función relevante en términos de certidumbre para la inversión. Permitía que las empresas sujetas a este procedimiento conocieran un horizonte temporal definido para la actuación de la autoridad y evitaba que una decisión de inversión quedara indefinidamente condicionada por el silencio administrativo. En ese sentido, la afirmativa ficta no solamente producía una consecuencia ante la falta de respuesta: también establecía un límite temporal que reducía la incertidumbre asociada a los tiempos de resolución de la administración pública.

La iniciativa propone terminar expresamente con esta posibilidad.

“En materia de impacto ambiental, no será aplicable el mecanismo de afirmativa ficta ni cualquier disposición reglamentaria que presuma la resolución positiva por el solo transcurso del tiempo.”

La trascendencia de esta redacción está precisamente en su amplitud.

No se propone únicamente modificar un procedimiento o eliminar una referencia particular. El proyecto establece como regla general que el transcurso del tiempo no podrá generar por sí mismo una resolución positiva en materia de impacto ambiental.

Además, la referencia expresa a “cualquier disposición reglamentaria” busca impedir que subsistan mecanismos de esta naturaleza a través de normas de menor jerarquía. De aprobarse el proyecto en esos términos, la afirmativa ficta dejaría de formar parte del régimen de evaluación del impacto ambiental en México.

Una figura vigente, pero con un horizonte incierto

Es importante distinguir entre una iniciativa y una ley vigente. La propuesta deberá transitar por el procedimiento legislativo correspondiente y, en su caso, ser aprobada, publicada y entrar en vigor en los términos que finalmente determine el decreto.

Hasta que ello ocurra, el régimen jurídico vigente continúa siendo aplicable. Esto genera un periodo particularmente relevante.

No existe certeza sobre cuánto tiempo permanecerá abierta esta ventana. Los tiempos legislativos pueden variar considerablemente y dependerán tanto de la discusión de la iniciativa como de las modificaciones que eventualmente se realicen durante su procesamiento.

Por ello, más que intentar establecer una fecha exacta, existe una conclusión inmediata:

La afirmativa ficta existe actualmente, pero ya hay una propuesta legislativa expresa para eliminarla.

El tiempo se convierte, por tanto, en una variable que deberá considerarse cuidadosamente en cualquier estrategia jurídica que actualmente dependa de esta figura.

La eliminación de esta figura plantea, por ello, una cuestión adicional que deberá atenderse en la instrumentación de la reforma: ¿Qué mecanismo garantizará ahora que la ausencia de una afirmativa ficta no se traduzca en periodos indefinidos de espera para los promoventes? La protección ambiental y una evaluación rigurosa no son incompatibles con la certeza jurídica. Para las inversiones, conocer cuándo deberá existir una determinación de la autoridad también forma parte de un marco regulatorio previsible.

Mientras una figura desaparece, otra se incorpora

La iniciativa, sin embargo, no solamente propone eliminar mecanismos existentes. También introduce nuevas herramientas dentro del régimen de evaluación del impacto ambiental.

Entre ellas destaca el Estudio de Daño Ambiental.

El artículo 53 del proyecto establece un supuesto novedoso y particularmente relevante: la solicitud de una evaluación de impacto ambiental con posterioridad al inicio o término de la obra.

Para esos casos, el proyecto dispone que, además de los requisitos correspondientes, deberá presentarse un Estudio de Daño Ambiental.

Este estudio deberá establecer las medidas de compensación y restauración, así como la forma, términos, plazos y requisitos para su ejecución y debido cumplimiento. La importancia de la disposición radica en que la propia Ley reconocería expresamente una circunstancia temporal distinta a la lógica tradicionalmente preventiva de la evaluación del impacto ambiental.

La regla general seguirá partiendo de que la evaluación debe realizarse antes de ejecutar una obra o actividad. Sin embargo, el artículo 53 contempla expresamente qué deberá presentarse cuando la evaluación sea solicitada después del inicio o incluso del término de la obra.

El Estudio de Daño Ambiental no elimina las consecuencias jurídicas

La nueva herramienta tampoco debe interpretarse como una autorización automática ni como una eliminación de las consecuencias que pudieran derivarse de cada caso. El propio artículo 53 establece una salvaguarda importante.

La presentación del Estudio de Daño Ambiental y la solicitud de evaluación posterior no impedirán la ejecución de actos de procuración ambiental.

Incluso, el proyecto señala que la autoridad de procuración ambiental competente podrá ejercer sus facultades a los seis meses de que se solicite la autorización. Esto permite advertir que el proyecto pretende mantener dos planos jurídicos diferenciados: por una parte, la evaluación ambiental de la obra y la determinación de medidas de compensación y restauración; por otra, las facultades de procuración ambiental que correspondan.

Será necesario conocer la regulación secundaria y, eventualmente, los criterios administrativos que se desarrollen para entender plenamente cómo interactuarán ambos procedimientos.

Dos cambios que pueden transformar la estrategia ambiental

La lectura conjunta de ambas modificaciones resulta especialmente interesante.

Hasta ahora, la afirmativa ficta representa una consecuencia jurídica asociada al silencio de la autoridad en determinados procedimientos.

El proyecto pretende eliminar esa posibilidad de manera absoluta en materia de impacto ambiental.

Al mismo tiempo, propone incorporar expresamente una herramienta para un escenario diferente: la evaluación solicitada con posterioridad al inicio o término de una obra, acompañada de un Estudio de Daño Ambiental y de las correspondientes medidas de compensación y restauración.

No se trata de figuras equivalentes.

Tampoco puede afirmarse que el Estudio de Daño Ambiental sustituirá a la afirmativa ficta.

Sus presupuestos, objetivos y consecuencias jurídicas son distintos. Pero su incorporación simultánea permite advertir una modificación relevante en la arquitectura de la evaluación del impacto ambiental: se elimina un mecanismo basado en los efectos jurídicos del silencio de la autoridad y se incorpora expresamente una herramienta basada en la evaluación del daño, la compensación y la restauración.

Una transición que deberá seguirse de cerca

El proyecto aún puede sufrir modificaciones durante el proceso legislativo. También serán determinantes sus disposiciones transitorias y, posteriormente, las adecuaciones que correspondan al Reglamento en materia de Evaluación del Impacto Ambiental.

Por ello, habrá que seguir cuidadosamente el avance de la iniciativa.

Sin embargo, si el texto finalmente aprobado conserva estas disposiciones, estaremos frente a un cambio significativo en las reglas de evaluación del impacto ambiental en México.

La afirmativa ficta tendría los días contados.

Pero su desaparición no sería el único cambio relevante.

La misma reforma que pretende cerrar definitivamente esa figura propone incorporar el Estudio de Daño Ambiental y reconocer expresamente la evaluación de impacto ambiental solicitada con posterioridad al inicio o término de una obra.

Una figura desaparece y otra se incorpora.

Y entre ambas modificaciones comienza a dibujarse una nueva etapa para la evaluación del impacto ambiental en México.

Autor: Ing. Saidh Martínez García, Director de Operaciones de ASSIST Consulting.